无罪，还是有罪？——未成年人李某盗窃案
【本案焦点】
“多次盗窃”作为盗窃罪的构成要件时，已受过行政处罚的盗窃次数能不能计算在“多次”之内？
【案情简介】
李某，男， 17周岁。
2010年10月30日10时许，李某同唐某在838路公交车上盗窃女乘客钱包。李某等下车后，被在场民警当场抓获，钱包内有现金30元，公交派出所对其决定行政拘留十五日，根据《治安管理处罚法》第二十一条第二款的规定，未予执行。
2010年11月9日10时许，李某同唐某在861路公交车上盗窃赵某财物，赵某用自己的身体故意挡住女乘客的视线打掩护，唐某趁机用右手拉开女乘客挎包的拉链，正准备偷东西时被在场的便衣民警抓住，盗窃财物未遂。公交派出所对其决定行政拘留十五日，已执行完毕。
2010年12月10日8时许，李某同王某（另案处理）在807路公交车上，李某挡住乘客的视线作掩护，王某盗走同车女乘客张某挎包的一个黑色钱包。失主发现钱包被窃后，王某将钱包扔到地上，后被民警带回公安机关。公交派出所对李某决定行政拘留十五日，已执行完毕。
2011年2月23日10时许，李某伙同王某（另案处理）在809路公交车上秘密窃取被害人钥匙包一个，内有人民币一元五角，被害人当场发现并报警，李某被带回公安机关，次日被拘留，3月4日被逮捕。
检察院指控李某以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，应以盗窃罪追究其刑事责任。
【办案过程】
阅卷：
2011年6月16日，笔者接受指定，为一起未成年人盗窃案件提供法律援助。到法院复印阅卷，粗略的看了一遍起诉书，笔者心理就产生了疑问：“多次盗窃”作为盗窃罪的构成要件时，行为人已受过行政处罚的盗窃次数应不应该计算在“多次”之内，并对其定罪量刑？
之后，笔者详细查阅了现有的全部案卷材料，并查阅了相关的案例和文章，发现目前主要有两种不同的意见：一种意见认为，若将已经行政处罚的盗窃行为计入盗窃次数，则违反了刑事诉讼法上的“禁止重复评价原则”；在另一种意见认为：若将已经行政处罚的盗窃行为排除出盗窃次数，可能导致:(1)对于每次盗窃未达到数额较大标准的盗窃惯犯而言，如果公安机关每次依法对其实施行政处罚，则意味着无论其盗窃多少次数，都不能以“多次盗窃”追究刑事责任;(2)若追究其刑事责任则只能是公安机关在前两次抓获盗窃犯后直接释放，等待第三次抓获后一并定罪量刑;(3)对盗窃惯犯而言，则可以通过每次主动被追究行政责任规避刑事责任。这显然不符合常理。
根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”和第五条第十二项：“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。”之规定，行为人多次盗窃构成犯罪的，其每一次盗窃依法应当追诉的，才可以对其定罪量刑。而根据我国刑事诉讼法的有关规定，行为人的盗窃行为在以下三种情况下依法不应追诉：
1、行为人的盗窃行为已过追诉时效的；
2、行为人在16周岁之前实施的盗窃行为；
3、行为人的盗窃行为已经过司法机关处理的。
另外，在最高人民法院、最高人民检察院于1992联合发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中对上述问题也进行了规定，该《解释》十一条规定：“对于多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，应累计其盗窃数额，论罪处罚。对已经处理过的盗窃行为，即使原处罚偏轻，也不能重新计算其盗窃数额，重复处罚。已满十四岁不满十六岁的人，盗窃数额较大的，依法不负刑事责任，其盗窃数额不应计入满十六岁以后进行的盗窃行为中去。”及最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条中对类似的问题也进行了规定：“ 刑法第一百五十三条第三款规定的“对多次走私未经处理的”，是指对多次走私未经行政处罚处理的。”因此，笔者赞同反对者的意见，即：在认定盗窃罪构成要件 “多次盗窃”尤其是“在公共场所扒窃”的次数时，行为人已受过行政处罚的盗窃次数，依法不能重复评价，将其计算在盗窃罪构成要件“多次盗窃”的“多次”中。
2011年6月20日上午，看守所会见李某，其认罪。但由于笔者对其是否有罪这个问题还不是有十分的把握，因此，也就没有向王某说明可能会给其做无罪辩护。会见结束后，笔者通过再次详细查阅案卷，并结合会见李某的情况，发现了一条新的辩护思路：李某在2010年10月30日、2010年12月10日实施的盗窃行为，其已着手实施盗窃行为，但因其意志以外的原因并未取得财物的实际控制权，依法属于实施终了的犯罪未遂；2010年11月9日、2011年2月23日实施的盗窃行为，其已着手实施盗窃行为，但在实施盗窃过程中，分别被在场便衣民警、受害人抓获，因其意志以外的原因未得逞，且其盗窃行为也未实施完毕，因此应属于未实施终了的未遂。根据《最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。（二）盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”之规定，李某也应当是无罪。
下午，笔者从以下两个方面为李某做无罪辩护的辩护提纲：
1、李某2010年10月30日、2010年11月9日、2010年12月10日三次盗窃行为，已依法受过行政拘留处罚，对此法庭不应重复评价，据此对其定罪量刑。因此，李某并未构成公诉机关指控的盗窃罪构成要件“多次盗窃”的“多次”，法庭应依法宣告其无罪；
2、《起诉书》指控李某的四次盗窃行为，都因其意志以外的原因未得逞，依法属于犯罪未遂，其也没有以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标，属于情节显著轻微，法庭应依法宣告其无罪。
2011年5月19日，笔者同与所里的一位曾任法官的律师沟通本案，其表示目前我国法律对此没有明确规定，可以做无罪辩护，但检察院提起公诉从一定程度上可以讲得过去。另外，笔者还咨询了多位所里刑事诉讼经验丰富的律师前辈，他们都认为李某应当是无罪，否则就违反了“禁止重复评价的原则”，对被告人不公平；但所里有一位硕士阶段研究方向为行政法专业的律师认为，行政法上的“一事不再罚”原则，只是规定了对行为人的同一次违法行为，不应处以两次以上的罚款行政处罚，并没有涉及其他的规定，因此其认为法院可以对本案中的李某定罪量刑，对其之前已执行的行政拘留的时间因相应从其刑期中扣处。但笔者根据本案的案情及所查询的资料，认为李某从笔者准备的两个方面应属于无罪，并按无罪辩护进行了准备。
开庭审理：
2011年5月20日，李某盗窃案开庭审理。在法庭辩论过程中，我们从事先准备好的两个方面提出李某应无罪的辩护意见，公诉人针对我们的意见提出，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”之规定，李某的行为虽然已受过行政处罚，但依法可以对其追究刑事责任。我们对公诉人的意见当庭进行了反驳：辩护人认为，应正确理解《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，该条规定解决的是行为人的同一行为先后受到行政处罚和刑事处罚时，刑期和罚金的折抵问题，根据我国刑法的“罪刑法定原则”，对被告人的行为是否构成犯罪，构成何罪，只有在我国《刑法》有明文规定的情况下，才能予以定罪处罚，我国《刑法》没有明确规定为犯罪的，不能对行为人定罪处罚。而《行政处罚法》作为规范行政处罚设定和实施的一部法律，并不能也没有规定对行为人已受过行政处罚的盗窃行为，应累计计算为我国《刑法》中构成盗窃罪的“多次盗窃”。公诉机关据此指控李某犯盗窃罪，是对该法律的不正确的理解。可能公诉人之前没有预想到我们会做无罪辩护，因此其在法庭辩护过程中，对我们辩护意见的反驳也不是太有力，我认为今天的庭审达到了我们预想的效果。
2011年5月23、24日，写李某的辩护词，送交法院。
判决：
2011年6月23日，笔者到法院领取李某的判决。法院最终还是判决李某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金一千元，法院在判决中对笔者的辩护意见进行了如下的论述：
关于李某的辩护人提出的“被告人李某的前三次盗窃已经被行政处罚，不能重复评价，不构成盗窃罪”的意见，经查，被告人李某一年内在公共场所扒窃四次，依据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。……辩护人的上述意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的“四次盗窃行为均未遂，不应追究刑事责任”的意见，经查，被告人李某伙同唐某于2010年11月9日10时许在861路公交车上准备实施盗窃行为时，被在场便衣民警抓获，犯罪行为已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。其余三次盗窃中，盗窃行为均已实施完毕，被盗财物已非法转移到犯罪行为人的实际控制下，系犯罪既遂。……辩护人的上述意见，本院不予采纳。“
【分析与建议】
李某盗窃一案，笔者从两个角度详细论证了李某无罪的理由，但法院最后还是没有采纳，依然判决李某有罪。虽然笔者对判决很是不满意，但判决下来之时，李某还有6天就可以出狱，因此，也没有坚持让其上诉。2011年5月1日起，《中华人民共和国刑法修正案（八）》已实施，在该修正案中，对于在公共场所扒窃的，已没有了次数和数额的限制，一律予以追究刑事责任。但在该修正案中，“多次盗窃”构成盗窃罪的规定依然存在，如果行为人不是在公共场所盗窃也不是入户盗窃，而是在其他的场所盗窃，其他的同本案中的李某相同，那其是否构成“多次盗窃”的“多次”，法律对该问题没有解决。但，笔者还是认为，在法无明文规定的情况下，司法机关应坚持我国刑法中“禁止重复评价”的原则，在认定
“多次盗窃”尤其是“在公共场所扒窃”的次数时，已受过行政处罚的盗窃行为不应计算在内，即本案李某应无罪释放。
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